《中华民国民法·亲属编》读书报告
《中华民国民法·亲属编》是我国第一部实际颁行的婚姻法，不仅在我国婚姻法近代化过程中具有举足轻重的作用，而且时至今日在修正的基础上《中华民国民法·亲属编》仍在台湾施行。因此研究《中华民国民法·亲属编》不仅具有重要的学术价值，而且对我国今天的婚姻法建设也具有十分重要的历史和现实的借鉴作用。因此，我针对《中华民国民法·亲属编》中的第二部分做了此次的读书报告。第二部分主要讲了南京国民政府民法《亲属编》之婚姻制度。结合民间习俗，本文从“婚约”、“结婚”、“婚姻的解除”以及“夫妻关系”等四个方面深刻地剖析了《中华民国民法·亲属编》之婚姻制度，同时通过对婚姻制度的考察，肯定了南京国民政府在封建传统与西方先进立法精神对立的困境中所做的种种努力。
(一)婚姻的成立与解除
据民国学者陈顾远在《中国婚姻史》中考证认为，“婚姻称谓与礼相辅，其主旨在确定聘娶婚之正当，其起源当后于有嫁娶之事实”，这一说法应该还是比较中肯的。在中国传统社会，婚姻被认为是“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”，“完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。”到南京国民政府时期，根据男女平等原则修订了民法《亲属编》，因此民国有学者就把婚姻定义为“因男女当事人的合意，以永久共同生活为目的，使发生身分关系之要式行为也。”然而要实现“因男女当事人的合意”，却不是件容易的事，因为中国传统的婚姻习俗在民间纷繁复杂，而且各地之间差别还特别大。立法者既要顾及到这些习俗，又要在法律中革除某些陋习，因此对这些立法者来说，这是一件艰难而具有挑战性的工作。我将从婚约、结婚和婚姻的解除三个方面来分析《中华民国民法·亲属编》中关于婚姻制度方面的内容。
1、婚约
所谓婚约就是“一男一女以将来缔结婚姻为目的所订立之预约也”。在我国古代法律中，订立婚约不是男女当事人自己来决定，而是由双方之尊长亲属来裁决，如《宋刑统》规定:“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。从西周到清朝都有类似的规定，这一制度到了北洋政府时期才有一些变化。订立婚约与结婚互为一体，为结婚程序的一部分，婚约订立后，便具有强制履行的效力，除法定原因外，双方不能违约。如果违约除受刑事处分外仍要履行婚约，如唐律，男方违约，将失去聘财而不作刑事处分，女方违约，将视为犯罪，根据情节的轻重，处以不同的刑罚，即使成婚，也还将判归前夫，除非前夫不要。到北洋政府时期发生了一些变化，虽然“男女均达成年，可随时要求对造履行婚约。”但如果一方要悔约而不履行，也只是要“负赔偿之责”，不用承担刑事责任。
2．结婚
南京政府对结婚采取国家干涉主义，以法律强制规范婚姻行为，取缔民间的陋习。国家的干涉主要体现在婚姻要件上，即三个积极要件和五个消极要件，积极要件就是不具备这些条件是不允许婚姻成立的，消极要件是国家绝不允许这些情况出现在婚姻中。三个积极要件:第一规定了结婚最低年龄，即民法第980条“男未满岁，女未满岁者不得结婚。”事实上法律以此更多是为了防止民间的早婚，据民国学者洪锡恒说早婚至少有四害“弱种；易致人口过剩；减低生产力增加消费；妨害教养”。因此包括我国封建时代在内，世界各国在自己的亲属法中都规定了结婚最低年龄。第二，未成年人结婚得法定代理人的同意。民法规定了二十岁为成年人，成年人结婚自然由其自主决定，而结婚最低年龄是男子十八岁，女子十六岁，这时还是未成年人，因此法律为了慎重起见规定了必须经法定代理人同意方可，违反者，当事人和法定代理人可以请求撤销之，如果知悉已逾六个月或结婚已逾一年或已怀胎，就不能再请求撤销了。虽然这些规定从人道主义角度讲是符合人之情的，但在中国民间陋俗异常顽固，这样的规定无疑从另一个角度鼓励和支持了包办婚姻。第三，要有公开的仪式和二人以上证人。如果这些要件欠缺，“纵令有同居事实及因感情作用，而有与夫妻相同待遇及意思表示，仍不得谓为婚姻关系”，可见对此要求还是相当严格。
消极要件主要包括: “第九百八十三条：与左列亲属，不得结婚。一、直系血亲及直系姻亲。二、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者。但旁系血亲，在八亲等之外，旁系姻亲，在五亲等之外者不在此限。三、旁系血亲之辈分相同，而在八亲等以内者。但表兄弟姊妹不在此限。”中国长期处于伦理社会中，不管封建礼教还是封建法规都不允许近亲结婚，但他们又认为虽是同姓如果不同宗也可以结婚，因此民间同姓而不同宗而结婚的较为普遍。消极要件还包括法律禁止重婚；因奸经判决离婚或受刑之宣告者，不得与相奸者结婚；监护人与被监护人在监护关系存续期间，不得结婚，但经被监护人父母同意者不在此限；女子在婚姻关系消灭六个月内不允许结婚，六个月内已经分娩者不在此限，此举主要是为了防止妇女在离婚后立即结婚所带来的胎儿生父归属问题。
3、婚姻的解除
婚姻解除不同于婚姻撤销，它是“完全有效成立之婚姻因嗣后之事由而消灭。”很显然如果一方死亡，婚姻也自然解除了，这里不去说它，只讲民法《亲属编》规定的两种方式:“两愿离婚”即协议离婚和“判令离婚”。两愿离婚“必须以书面为之，并且还要有二个以上证人的签名。”两愿离婚后，如果没有另外的协议，子女由丈夫来监护。如果是未成年人“两愿离婚”，就必须得到法定代理人的同意。协议离婚虽然是完全合乎平等自由原则的，可是它要求双方必须完全同意，如果一方不同意，就无法成立，这具有很大的局限性，因此民法第一千零五十二条规定:“夫妻之一方，以他方有下列情形之一者为限，得向法院请求离婚”。同时夫妻经过判决离婚后，受有损害的一方，可以向有过失他方请求赔偿，并且夫妻没有过错的一方，如果离婚后陷于生活困难者，对方即使没有过错，也应该给予相当的赡养费。
（二）夫妻关系
中国有句俗话叫做:“一日夫妻，百日恩”，可见人们还是相当重视夫妻关系的，不过在封建时代女子没有独立的经济能力，因此妻子不管从人身关系还是财产关系，都是丈夫的附庸。在民间不少地方，完全把妻子当成了丈夫的私有财产，甚至可以当成赚钱的工具，妻子毫无人格可言，面对这种情况，南京国民政府的立法者，从人身关系和财产关系两方面来规范夫妻关系。
1、夫妻之间的人身关系
所谓的人身关系，其实是“人格关系”和“身分关系”的合称。民法《亲属法》主要是从以下几个方面进行规范:第一，妻以本姓冠以夫姓，赘夫以其本姓冠以妻姓，但当事人另有订定者，不在此限。第二，妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所。但有约定者从其约定。第三，民法第1001条规定“夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。”“婚姻的目的在同居，为达其目的，自应双方负有同居的义务”，但由于正当原因暂时不能同居，法律当然不能把它视为离婚的理由，但若无正当理由而拒绝同居，他方可以向法院请求判令同居，但若仍不履行同居义务，其是否可以成为离婚理由呢?地方法院就遇到了这样问题，向司法院请求解释时说“今设甲对乙提起同居之诉，经判决确定乙应与甲同居，但同居之诉不能强制执行”，因此他问能否以其为离婚理由救济甲方，司法院统一解释会议议决后认为“同居之诉，判决确定后仍不履行同居义务，若无其他情形”，仍不能认定为离婚理由。因此解决办法只能是和平劝导了。
2、夫妻之间的财产关系
在中国古代男尊女卑的社会里，“妻虽负处理家事之责，但财政方面，只是按时从夫处领得定额的家用，然后在一定的范围内支配这些资财而已。”换句话说，“她只有行使权，并无自由处分权及所有权”，更不承认妻子能拥有私产，这种情况到北洋军阀政府时期也没有得到根本性改变。夫妻财产关系，可以说是最易彰显男女是否平等的关键问题之一，南京国民政府及其立法者显然也注意到了这一点。因此，在国民党中央政治会议议决通过《亲属编立法原则》中专门以大篇幅来讨论夫妻的财产制问题，并说“人民之法律思想逐渐发达，自当顺应潮流，确定数种制度，许其约定择用其一，其无约定者，则适应法定制。”立法者们就是按照这一原则来制定夫妻财产制的。
民法《亲属编》规定，夫妻财产制实行法定制和约定制两种，夫妻在结婚前或在结婚后，可以以契约就民法典所定的共同财产制(“此制之特质，为设定一种夫妻之共有财产，于共有财产外，各许独有财产，夫对于共有财产有管理权及处分权。于共同财产关系终了时，双方或其继承人得将共有财产分析。”)、统一产制(“双方财产，均集中于夫之一方，妻所带入财产之所有权，均移转于夫，而妻只有请求返还权”)和分别财产制(“夫妻对于本人之财产，各别享有所有权，管理权及用益权，而家用在原则上由夫妻平均分担之”)中选择一种作为其夫妻财产制。夫妻财产制契约之订立、变更、废止，应以书面为之，不经登记，不能对抗第三人，如果当事人是未成年人或禁制产人，应得其法定代理人的同意。如果夫妻没有以契约订立夫妻财产制，那么除法律另有规定外，就以法定财产制即联合财产制为其财产制。所谓联合财产制，就是“妻之财产，除保留者外，集中于夫之一方，而无夫妻共有之财产，盖各别保存其原有之财产，特均归夫一方管理耳，夫对于妻所带入之财产，有用益权，及在特定范围内有处分权，”但管理费用由夫负担，夫对妻原有财产进行处分，应得妻之同意，但为管理上必须之处分不在此限。并规定，下面几种财产为特有财产:专供夫或妻个人使用之物；夫或妻职业上必需之物；夫或妻所受之赠物经赠与人声明为其特有财产者；妻因劳力所得报酬，夫妻约定其特有财产者。立法意图虽然是列出多种夫妻财产制以增加民众有自由选择的机会，但由于习惯和法律传统上丈夫的财权很容易被社会承认，而妻子财权并不容易得到社会的承认和尊重，更重要地是在广大中小城市和农村，人们很难理解这几种夫妻财产制复杂含义，更不会自觉地去选择能够适合自己并能最大程度上保护自己合法利益的夫妻财产制，因此，在这种情况下，法定财产制就显得十分重要了，而法定财产制又赋予丈夫在处理夫妻财产问题上具有支配权利，因而这样规定实际上是在现实中处于弱势地位妻子的合法财产权并没有得到有效的保护，仍然维护了夫妻之间不平等的财产关系。
民法《亲属编》还规定，在夫妻关系存续期间，可以以契约废止原有财产制，也可以改用它种约定财产制。当夫妻一方受破产宣告时，夫妻财产制自然成为分别财产制，有下列情形之一者，法院因夫妻一方请求者，应宣告改用分别财产制:夫妻一方依法应给付家庭生活费用而不给付的；夫或妻其财产不足以清偿其债务的，或夫妻总财产不足以清偿总债务的；夫妻之一方为财产的处分，依法应得他方同意，而他方无正当理由拒绝同意的。债权人对于夫妻一方的财产已为扣押，而未得受清偿时，法院因债权人之申请，得宣告改用分别财产制。
这种夫妻财产制在中国亲属法中的确立，在理论上和在法律条文上，它们确实具有开创意义，但由于这种夫妻财产制与中国习惯和法律传统有很大距离，因此，在实践中它们必然会有种种阻力，使之成为文本上的巨人，而实践中的矮子。这也说明包括法律思想在内的政法思想的引进与移植必须注意与本国民情、社情相适应，必须与本国的历史与传统相适应，但同时又不能拘泥于历史与传统中，因此就要求立法者能够创造性地在延承中国法律传统的基础上引进和移植西方先进的政法思想，开创中国法制建设的新局面。
总之，要想实现法制的现代化，实现以法治国，不仅要注重法律文本的建设，同时也要注重与其配套设施的建设，正如潘光旦先生所言：“大凡人对事物的控制，由于人力者半，由于事物自身的环境或其它事物的边锁与牵制者亦半，所谓人力，当然也可以看作全部连锁与牵制机构的一部分，但至多不过是一部分而已；如今把某件事物撮出来使脱离原有的连锁与牵制的情境，而思单凭人力加以单独控制，则势必畸形于先，而技穷于后。”如果不注重与法律本身配套设施的建设，只会“畸形于先，而技穷于后”矣。
