论文摘要：
当借款人涉嫌非法集资犯罪后，作为从合同的保证合同是否具备合同效力，在判定保证合同有效或无效的情形下，保证人应承担什么样的法律责任以及责任承担后对于保证人为此产生的损失应如何处理，本文将对此作出研究。
关键词：非法集资犯罪 保证责任 损失处理
主文：
在借款人涉嫌非法集资犯罪的情形下，作为从合同的保证合同是否有效，以及保证人在保证合同有效或无效情形下应承担的责任，和保证人在承担责任后如何进行追偿是审判实务中经常遇到的问题，本文将逐层剖析并进行论述，以阐明笔者观点。
一、借款人涉嫌非法集资犯罪，保证合同并不当然无效。
无论保证人在借款合同中约定保证条款还是单独出具保证合同，从主从关系方面来看，在民间借贷案件中，保证合同不可能单独成立，必须以借款合同为前提，保证人的保证关系依赖于借款合同的存在而存在。因此，保证合同是否有效，必须要审查民间借贷合同是否有效。
如果借款人与出借人的民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，那么该民间借贷合同是否无效呢？出借人或者保证人如果在订立借款合同时知道借款人的行为涉嫌非法集资，或者借款人面向社会不特定对象公开吸收资金，而出借人也是通过借款人这种公开宣传方式获知借款人的借款意图，则应视为出借人或保证人知晓借款人借款用于违法犯罪活动，借款合同、保证合同应被认定无效。出借人在借款时不知道借款人面向社会不特定对象公开吸收资金，对出借人涉嫌非法集资犯罪并不知情，则此类借款合同应当认定有效，保证合同也自然有效。这样裁判有助于稳定社会秩序，在打击非法集资犯罪行为的同时，依法保护出借人的合法权益。
《中华人民共和国民法总则》第146条规定只有行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，这就要求必须出借人、借款人、保证人三方均知晓民间借贷和保证合同行为涉嫌非法集资犯罪，合同才会被认定为无效。如果认定借款合同有效，会不会和法律条文规定的内容即“发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉”相矛盾？其实不然，单个的民间借贷合同一般不会被认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，只有民间借贷合同的数量达到一定程度，才会体现出集资犯罪的法律特征，这个过程是从量变到质变的转换过程，对于单个无意思联络的民间借贷合同，应当区别对待，不能简单的认为民间借贷行为本身涉嫌非法集资，就一概应当驳回起诉，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条内容也印证了这一观点。
二、借款人涉嫌非法集资犯罪，保证人对保证合同无效存有过错，保证人应当承担过错责任。
出借人如果知道或者应当知道借款人的民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，保证人不应当承担保证责任。但保证人对保证合同的无效存有过错的，应当承担相应责任。保证人对保证合同无效存有过错，给出借人造成了期待利益的损失，属于合同法规定的缔约过失责任，这种责任的范围仅限于出借人的信赖利益损失。也就是说，在保证合同无效的情形下，即使保证人存有过错，这种过错责任的强度也会低于保证合同约定的保证责任，是由法律直接进行规定，而不遵从于当事人通过意思自治而达成的事前协议。
保证人对保证合同无效存有过错而承担的责任，具体可以分为以下两种情形：第一种情形是借款合同有效而保证合同无效，出借人无过错的，保证人与借款人对出借人的经济损失，承担连带赔偿责任；借款人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不超过借款人不能清偿部分的二分之一。第二种情形是，借款合同无效而导致保证合同无效，保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。总而言之，保证人如果承担违约责任，则前提是保证合同有效。在保证合同无效情形下，保证人如果承担责任，则这种责任的性质属于缔约过错责任,这种责任承担目的就是为了体现民法中的诚实信用和公平原则。
三、借款人涉嫌非法集资犯罪，保证人承担责任后，可以向借款人追偿。
担保法赋予了保证人承担保证合同责任或者承担了保证合同无效的责任后，有权向债务人追偿的权利。这种追偿权利，不仅仅指保证人履行保证合同义务后向借款人行使的追偿权，也包括对于保证合同无效情形下，保证人承担责任后向借款人追偿的权利。
如果保证人在履行保证义务后，没有及时通知出借人，而致使借款人出于善意目的重复给付出借人债务的，则保证人不能享有追偿权；这种情况下如果保证人想要挽回损失，就必须向出借人提出不当得利之诉。保证人行使追偿权必须在法定的诉讼时效内提出，如果保证人偿还借款人债务后，在法定的诉讼时效内未行使追偿权，又不存在诉讼时效中止和中断的事由，则保证人丧失追偿已偿还借款的胜诉权。
四、保证人承担责任后，在特定情形下可以向借款人的配偶追偿。
在法院审判实务中，对于夫妻共同债务的认定问题总是分歧不断，一直备受诟病，因为没有统一的裁判尺度，使得在审理此类案件时给裁判者带来了困扰。 2017年3月1日，最高人民法院审判委员会审议通过并施行的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定”，对夫妻债务的认定做了补充规定，这项法律规明确指出，因夫妻一方从事违法犯罪活动中所负债务不属于夫妻共同债务。
非法集资犯罪属于经济犯罪，扰乱的是金融秩序，其同普通犯罪相比具有一定的特殊性，并且涉嫌非法集资犯罪的每一笔民间借贷合同和保证合同，并不当然被认定为无效。如果借款人及其配偶均参与了非法集资行为，或者借款人的配偶明知借款人因非法集资行为取得或赚取的利益，而进行分配或使用，则不应认定为是“夫妻一方从事违法犯罪活动中所负债务”， 应当认定为对上述所得钱款用于了夫妻共同生活或者生产经营，借款人的配偶对借款人的债务应当作为夫妻共同债务进行承担，保证人在承担责任后，有权利向借款人的配偶追偿。这一观点和婚姻法解释二补充规定的第三款内容并不冲突。所以说，借款人的配偶在特定的情形下，也应当按照夫妻共同债务的处理原则来承担责任。
综上所述，当借款人涉嫌非法集资犯罪后，作为从合同的保证合同是否存在合同效力，应当分情形予以处理，并不是一概被认定为无效合同。保证人因承担保证责任或者缔约过错责任后，在特定条件下也可以依法向出借人甚至是出借人的配偶追偿。民事法律行为主体应当坚持“法律禁止则不可为”原则，谨慎处理民间借贷关系，以达到降低法律风险的目的。作为审判者，应当熟谙关于民间借贷的法理精神和司法规定，只有在审理过程中区别对待民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪的案件，妥善处理因此而产生的保证合同纠纷，认真剖析和深挖个案的争议焦点，准确运用法律进行裁判，才能作出让当事人信服的裁判结果，才能通过个案来体现法律对这种纠纷的评价尺度，更好的体现社会价值和法律效果。
参考文献：
（1）最高人民法院民事审判第一庭：《民间借贷纠纷审判案例指导》，人民法院出版社2015年版。
（2）最高人民法院民事审判第二庭：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版。
（3）最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版。
